百度開(kāi)戶推廣出來(lái)的內(nèi)容算不算廣告？
首先可以確定的是競(jìng)價(jià)排名是一種廣告行為，因?yàn)樗ㄟ^(guò)收取相關(guān)商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者一定的費(fèi)用，通過(guò)文字鏈接的方式向搜索引擎用戶推廣相關(guān)商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者的商品或服務(wù)。
所以只要發(fā)布廣告,就屬于廣告發(fā)布媒體。除了戶外廣告牌、固定印刷品等少數(shù)例外,絕大部分媒體都不專門發(fā)布廣告。各國(guó)的教科書(shū)和廣告法規(guī),都無(wú)一例外地把廣播、電視、報(bào)紙等等并不專門發(fā)布廣告的媒體稱為廣告發(fā)布媒體。筆者也從未見(jiàn)過(guò)專門進(jìn)行廣告發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)傳媒。法院的推理是:百度不屬于專門進(jìn)行廣告發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)傳媒,所以不是廣告發(fā)布者,所提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)不是廣告發(fā)布行為。這一推理不僅前提———只有專門進(jìn)行廣告發(fā)布的媒體才是廣告發(fā)布媒體———不成立,而且因果邏輯也是顛倒的。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)這種新興媒體,邏輯上應(yīng)該先推斷其某一具體行為的性質(zhì)然后再認(rèn)定其主體性質(zhì),進(jìn)而裁量其法律責(zé)任。即先判定競(jìng)價(jià)排名是不是廣告,據(jù)此推定其是否屬于廣告發(fā)布媒體,是否需要承擔(dān)相應(yīng)的主體責(zé)任。
有學(xué)者認(rèn)為在競(jìng)價(jià)排名中搜索引擎服務(wù)商只提供了鏈接，并沒(méi)有對(duì)商品起到宣傳推銷的作用，所以不是競(jìng)價(jià)排名法律意義上的廣告。這種說(shuō)法看似有一定的道理，但卻經(jīng)不起仔細(xì)推敲。以百度為例，從百度算法公式上來(lái)看影響百度搜索信息排列順序的因素主要有六種，依次為：相關(guān)關(guān)鍵詞、域名、外鏈、用戶數(shù)據(jù)、內(nèi)容質(zhì)量及人工干預(yù)。如果沒(méi)有“人工干預(yù)”因素的存在，搜索引擎會(huì)根據(jù)信息相關(guān)度做出自然排名，而正是因?yàn)橛辛恕叭斯じ深A(yù)”，排名結(jié)果將被重新洗牌，出價(jià)高的商品或服務(wù)就會(huì)出現(xiàn)在網(wǎng)頁(yè)的前端，根據(jù)“一般人通常只會(huì)訪問(wèn)前三個(gè)排列”原則，這顯然使得該出價(jià)高的商品或者服務(wù)被點(diǎn)擊的概率大大提高。從某種程度上講，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：競(jìng)價(jià)排名中的“人工干預(yù)”因素提高了出價(jià)高商家信息的被關(guān)注度，提高了其商品或者服務(wù)被關(guān)注乃至被購(gòu)買的可能性。除此之外，在網(wǎng)頁(yè)的推廣鏈接上我們可以看到商家的名稱、主要營(yíng)銷產(chǎn)品、聯(lián)系方式、網(wǎng)址、商家的簡(jiǎn)單介紹及宣傳語(yǔ)，這些內(nèi)容都是重要的商業(yè)信息，完全可以起到宣傳和推廣的作用，并且搜索引擎服務(wù)商還把這些關(guān)鍵詞用醒目的紅色標(biāo)注，使消費(fèi)者更容易注意到?？傊?，競(jìng)價(jià)排名已不再只是簡(jiǎn)單的提供鏈接的行為，它以“人工干預(yù)”的手段影響了消費(fèi)者認(rèn)知和行為，使得出價(jià)高的產(chǎn)品或服務(wù)有了被關(guān)注的可能，起到宣傳和推廣的作用。